Jugement<br>Reconnaissance Contentieux<br>ElectoralDes modification sont intervenue depuis la loi 2008-789 du 20 aout 2008 I. Un peu d'histoireA. Quelques rappelsB. Les notions de représentativitéC. Les notions d'organisations les plus représentativesII. Les statutsA. Quelques principesB. La rédaction des statutsC. Le dépôt en mairieIII. La représentativitéA. La démarcheB. Une question relativeC. La question du deuxième tour des électionsD. Etablir une stratégieE. Le contenu du dossier de représentativitéIV. Les procédures de contestationA l'origine de la décision d'implanter un nouveau syndicat Solidaires dans une entreprise, il y a soit une demande de salariés(es) de l'entreprise, soit un choix de développement. Mais dans l'un ou l'autre cas, nous sommes régulièrement confrontés à la question de la représentativité syndicale. Il convient donc d'aborder cette question en mettant le maximum de chances de notre côté. C'est l'objet du présent dossier.Compte tenu du caractère fluctuant de la jurisprudence, des mises à jour et des réactualisations s'avèreront nécessaires.II. La législation française repose sur deux principes :- la liberté syndicale- le pluralismeCela a pour conséquence qu'aucun syndicat ne peut bénéficier d'un monopole.Tous les syndicats dont les statuts ont été légalement déposés ont la personnalité juridique.Mais la liberté syndicale et le pluralisme sont largement tempérés par l'exigence de la qualité d'organisation syndicale représentative pour l'exercice de toute une série de prérogatives.Les syndicats représentent les intérêts individuels de leurs membres et les intérêts collectifs de la profession visée par leurs statuts. Mais pour exercer la fonction de représentation, la représentativité est souvent exigée.C'est le cas notamment pour la désignation d'un délégué syndical, la participation à la négociation d'un protocole pré-électoral, la participation aux élections des institutions représentatives du personnel, la participation, la signature d'un accord, d'une convention.A. Quelques rappels.La loi du 21 mars 1884 reconnaît la liberté syndicale.Le traité de Versailles, instituant l'Organisation Internationale du Travail (OIT) a été le premier texte prévoyant que les délégués non gouvernementaux à la conférence internationale du travail devraient être désignés à l'intérêt de chaque Etat par les gouvernements en accord avec les organisations professionnelles les plus représentatives.En France, un décret de 1921 traduit cette conception en prenant en compte le nombre des adhérents pour l'élection au conseil supérieur du travail.La loi du 24 juin 1936 sur les conventions collectives impose pour l'extension de celles-ci, la condition de représentativité syndicale.Après la deuxième guerre mondiale, de nombreux textes ont vu le jour imposant la qualité d'organisation syndicale représentative pour l'exercice de toute une série de prérogatives.Parmi ces textes on peut citer : l'article 10 de l'ordonnance du 22 février 1945 pour l'élection des membres du comité d'entreprise, la loi du 16 avril 1946 pour l'élection des délégués du personnel, la loi du 27 décembre 1968 relative à la création des sections syndicales d'entreprise, la loi du 13 juillet 1971 pour la conclusion des conventions collectives, les lois Auroux de 1982, etc...B. Les notions de représentativité.La représentativité est essentiellement issue de la question de savoir qui peut participer à la négociation. Ensuite, l'administration du travail, c'est à dire l'État a déterminé par textes successifs les critères pour obtenir la qualité d'organisation Syndicale représentative.Mais c'est la loi du 11 février 1950 sur les conventions collectives qui institue au sein de la législation du travail les critères légaux de la représentativité. L'article 31f de la loi précitée dispose que la représentativité est déterminée en fonction de cinq critères :- effectifs- indépendance- cotisations- expérience et ancienneté du syndicat- attitude patriotique pendant l'occupation (critère obsolète aujourd'hui).Ces critères sont toujours en vigueur et constituent l'article L.133-2 du code du travail. Il est utile de s'arrêter quelques instants sur les motivations des dispositions mises en oeuvre notamment à la libération. L'objectif du législateur à la libération était d'empêcher la reconstruction des groupements ayant collaboré à l'idéologie et aux organismes de la «charte du travail» mis en place par le gouvernement de Vichy. Le critère essentiel étant l'indépendance vis à vis des patrons, il s'agissait de protéger les salariés.Aujourd'hui, il ne s'agit évidemment plus de cela. Syndicats installés et patrons ne cherchent pas en général à protéger les salariés mais à empêcher l'émergence d'un nouveau syndicat concurrent pour les syndicats et à empêcher le développement d'un syndicat de lutte pour les patrons. Ainsi, la loi est détournée de sa finalité première pour tendre à figer le paysage syndical et contrôler son évolution.C. Les notions d'organisations les plus représentatives.Rapidement est apparue la notion d'organisations syndicales représentatives de droit. Une sorte de label étatique s'est développée.Une décision gouvernementale du 8 mars 1948, reprise par un simple arrêté en date du 31 mars 1966, toujours en vigueur, a permis à l'Etat de déclarer représentatives une série d'organisations au plan national. On notera que l'objet de ce texte ne vise que la négociation des conventions collectives. Mais en réalité, l'Etat et les tribunaux en ont fait un texte de portée générale qui s'applique au-delà de la question de la négociation des conventions collectives.L'arrêté du 31 mars 1966 désigne comme organisations syndicales nationales représentatives : CGT, FO, CFTC, CFDT et CGC pour les cadres. Ainsi s'est constitué une inégalité de traitement qui consiste en deux systèmes :- le système qui impose la reconnaissance de la représentativité pour les organisations non mentionnées à l'arrêté du 31 mars 1966.- le système de représentativité liée à la reconnaissance étatique par l'arrêté du 31 mars 1966L'inégalité s'est accrue avec la reconnaissance à tous les niveaux de la représentativité d'emprunt issue de l'arrêté du 31 mars 1966. En effet, l'affiliation à l'une des organisations visées emporte reconnaissance de la représentativité. Et enfin, cette représentativité d'emprunt est irréfragable, c'est à dire qu'elle n'est pas discutable. Pour ce faire, on est passé d'une simple présomption de représentativité à une représentativité ne pouvant être discutée. Cette inégalité entre organisations ayant à faire la preuve de leur représentativité et syndicats bénéficiant par affiliation d'une présomption irréfragable de représentativité est visible dans de nombreux textes qui renvoient à la qualité d'organisations syndicales représentatives.II. Les statuts.Avant de discuter de la question de la représentativité se pose la question des statuts du syndicat. Un syndicat n'a d'existence légale qu'à partir du jour du dépôt de ses statuts. Souvent les militants n'accordent que peu d'importance à la rédaction des statuts. C'est pourtant une chose essentielle. Malgré l'urgence qui préside à la constitution d'un nouveau syndicat, il faut les encourager à bien peser le contenu des statuts. D'autant qu'en cas de désaccord, c'est aux statuts qu'on reviendra.En cas de scission, la poursuite du syndicat sera fonction aussi des statuts et donc des dispositions qu'ils contiennent. Historiquement, c'est en fonction des statuts que les scissions de FO en 1947 et de la CFTC en 1964 ont été traités. La question des buts du syndicat a été déterminante. C'est en fonction des buts fixés dans les statuts initiaux qu'a été déterminé qui était propriétaire du syndicat.Les statuts des syndicats du G10 Solidaires peuvent servir de référence, en les adaptant à la réalité du nouveau syndicat.A.Quelques principes.S'il n'y a pas de formalisme particulier pour la rédaction des statuts, il convient prendre en compte quelques conditions obligatoires :- la constitution d'un syndicat exige la désignation des dirigeants (administrateurs) et la rédaction des statuts du syndicat.- la formalité du dépôt des statuts accompagnés des premiers responsables.Il n'y a pas un nombre minimal d'adhérents nécessaire au départ. Dans les faits, ce sont les responsables du syndicat qui constituent le premier noyau.Toutefois quelques précisions sont nécessaires s'agissant des responsables d'un syndicat. Les personnes chargées de l'administration ou de la direction d'un syndicat professionnel doivent répondre aux 3 conditions suivantes (code du travail, article L.411-4) :- être membre du syndicat- jouir des ses droits civiques- n'avoir encouru aucune condamnation privative du droit électoral.A ces conditions s'ajoutent évidemment les conditions fixées aux statuts du syndicat (condition d'élection, etc...). Les étrangers sont admis à l'administration et à la direction d'un syndicat.A-1. Être membre du syndicat.C'est un peu une lapalissade mais pour être responsable d'un syndicat, il faut en être membre. C'est à dire qu'il faut faire partie du syndicat et donc exercer une profession représentée par le syndicat (la cour de cassation chambre criminelle a décidé le 13 mai 1953 que le secrétaire général d'un syndicat professionnel pouvait être poursuivi pour infractions aux dispositions légales parce qu'il n'avait jamais exercé d'une façon régulière la profession qui faisait l'objet du syndicat).Attention, la notion de profession a son importance. On ne peut pas créer un syndicat interprofessionnel. On peut créer un syndicat représentant plusieurs professions identiques (les bouchers), similaires (bouchers, charcutiers) ou connexes (tous les professionnels du secteur alimentaire). En résumé, syndicat de métier et/ou syndicat d'industrie.Ainsi un syndicat qui prétendrait organiser sans distinction de profession et de métier toutes les personnes exerçant une activité dans une localité ne peut être légalement constitué. Seule une union de syndicats peut organiser l'ensemble des professions.Les anciens membres peuvent même s'ils ont cessé l'exercice de leur profession qu'ils ont exercée au moins un an, faire partie d'un syndicat. Un retraité ou un chômeur peut ainsi sous ces conditions être adhérent d'un syndicat.A-2. La jouissance de ses droits civiques.Il s'agit en premier lieu d'une condition d'âge. Les français âgés de moins de 18 ans ne jouissent pas des droits civiques. Pour les étrangers, il faut avoir aussi au moins 18 ans.D'autre part, toute personne ayant fait l'objet d'une condamnation pénale le privant de ses droits civiques, ne peut prétendre à exercer un poste de responsabilité du syndicatA-3. L'absence de condamnation privative du droit électoral.Certaines condamnations donnent lieu à des incapacités électorales. Mais l'amnistie et la réhabilitation peuvent lever ces condamnations.Attention : Une confusion est fréquemment faite entre syndicat et association 1901. Ce n'est pas du tout le même régime juridique. Le dépôt des statuts d'un syndicat ne donne pas lieu à une publication au journal officiel.B.La rédaction des statuts.Il n'y a pas juridiquement de statuts types. Nous pouvons seulement donner quelques conseils de clauses permettant un fonctionnement démocratique et le règlement des conflits éventuels. Il convient d'insister sur la question de la représentation et de l'action en justice. Il arrive trop fréquemment que les statuts des syndicats soient par trop imprécis s'agissant des questions juridiques. Il importe donc de clairement définir dans les statuts quel organe ou quelles personnes sont susceptibles d'être habilités à ester et représenter en justice le syndicat.Une alternative est possible entre un mandat général donné au secrétaire qui peut agir dans l'urgence et saisir ensuite l'organe directeur du syndicat ou une habilitation donnée au bureau ou au conseil qui peut ensuite mandater un ou une secrétaire du syndicat. Il importe également d'être assez clair sur la limitation professionnelle et géographique du syndicat.Par exemple, s'agissant de la limitation professionnelle : la question de la sous-traitance, des filiales, du nettoyage des locaux... S'agissant de la limitation géographique :syndicat d'entreprise, du groupe de niveau départemental, national, régional.... Il n'y a pas de règles impératives dans ce domaine : doivent être conjuguées les questions démocratiques et les questions de développement ultérieur.En prenant en compte deux aspects :- si on crée un syndicat national, cela peut être utile pour la création de sections ensuite dans d'autres entités territoriales. L'ancienneté du syndicat comptera. Alors que le syndicat nouvellement créé n'aura pas d'ancienneté.- la création d'un syndicat pour une surface professionnelle et géographique plus importante que celles de départ ne pose pas de problème pour la reconnaissance de la représentativité. En clair, si vous créez un syndicat national, on n'exigera pas pour la désignation d'un délégué syndical local, une représentativité nationale à l'échelle de toute l'entreprise, mais seulement pour l'établissement où a été effectuée la désignation.Bien sûr, des conseils peuvent être donnés sur l'affiliation à une union syndicale quand celle-ci existe sur le plan professionnel ou géographique, ou encore s'agissant du G10 SolidairesC.Le dépôt en mairie.Il faut déposer les statuts en mairie. La mairie territorialement compétente est celle du siège du syndicat. Les statuts du syndicat déterminent le siège du syndicat et les modalités de son éventuel transfert.Il faut déposer en au moins 5 exemplaires les statuts du syndicat, qui sont rédigés sur papier libre et signé par deux membres du bureau avec indication du siège social de l'organisation, la liste nominative signée également par deux membres du bureau, de toutes les personnes qui à un titre quelconque seront chargées de l'administration ou de la direction du syndicat. Les noms des personnes précitées doivent être accompagnés de leur adresse personnelle (localité, rue et numéro), leur date et lieu de naissance ainsi que les fonctions exercées au sein du syndicat. Le nom patronymique des femmes mariées doit être suivi de leur nom marital. En recevant ces formalités de dépôt, la mairie délivre un récépissé de dépôt. Il porte mention d'un numéro d'immatriculation. La mention du dépôt des statuts est effectuée également sur un registre tenu à la mairie. Un exemplaire du dépôt des statuts est communiqué par le maire au procureur de la république qui doit s'assurer que ces statuts ne contiennent aucune disposition contraire à la loi.Attention : toute modification aux statuts, changement de siège social, modification des responsables sont également soumis à l'obligation de dépôt. Même si la loi ne fixe pas de délai pour accomplir cette formalité, le syndicat a tout intérêt d'y procéder le plus rapidement possible. Trop souvent, les statuts des syndicats ne sont pas à jour.Devant les juridictions, nos adversaires ont le droit d'obtenir légalement communication des statuts et de la liste des responsables dont les noms ont été déposés, et peuvent se servir des défauts dans les formalités de dépôt. On peut s'apercevoir que le secrétaire actuel n'a jamais été déclaré à la mairie, etc...III. La représentativité.La création d'un syndicat ne produit aucun effet si ce n'est que le syndicat a une existence légale, mais il peut y avoir un syndicat créé légalement et ne rien se passer. C'est au moment où le syndicat va vouloir exercer une prérogative qui nécessite la qualité d'organisation syndicale représentative que le risque de procès est ouvert.En conséquence, en même temps qu'est réglée la question de la rédaction et du dépôt des statuts, le dossier de représentativité doit être monté.Souvent les questions de représentativité sont mal maîtrisées par les militants issus des confédérations qui jouissent de la représentativité d'office.Certains pessimistes pensent qu'ils ne pourront qu'être présents à l'éventuel deuxième tour de l'élection des DP et du CE parce que le premier tour serait réservé aux confédérations, alors qu'il est possible de tenter d'être au premier tour.Certains optimistes pensent qu'ils ne seront pas contestés en raison des bonnes relations dans l'entreprise. Il y a hélas beaucoup de mauvaises surprises... Il faut donc mesurer le risque du procès et prendre comme à priori qu'il aura lieu. Tant mieux s'il n'y en a pas. Plus le dossier aura été bien monté, plus on aura de chances de gagner.A. La démarche.Dans les discussions avec les candidats à la constitution d'un nouveau syndicat, il importe d'avoir une photographie la plus précise possible de l'entreprise, sur l'état de la syndicalisation, les rapports intersyndicaux, le nombre de syndicats présentsdans l'entreprise, les résultats aux élections précédentes, le nombre d'élus susceptibles de participer au nouveau syndicat. S'il s'agit d'une scission, examiner la possibilité d'un congrès de désafiliation qui permettrait au syndicat de bénéficier de la continuité juridique.La question du timing est importante. Il faut élaborer une véritable stratégie qui évite d'aller dans le mur sur le plan juridique et qui risque d'avoir des conséquences en matière de répression.Il est préférable de mettre en avant des salariés bénéficiant de protection contre le licenciement et les sanctions.Il est préférable qu'un certain délai s'écoule entre la création du syndicat et la désignation d'un délégué syndical ou la participation à l'élection. D'autant que les militants qui créent un nouveau syndicat sous estiment souvent les réactions de la direction et des autres syndicats. Parfois, les autres syndicats locaux ne font rien, mais ce sont leurs fédérations qui attaquent en justice.Le temps entre la création du syndicat et la désignation d'un délégué syndical, et la tentative de participation à une élection doit être mis à profit pour développer la syndicalisation, pour développer une activité au profit des salariés, pour obtenir une audience interne forte. Cette question du timing est une question qui doit être maîtrisée collectivement par les membres du nouveau syndicat. Un syndicat nouvellement créé est nullement tenu de commencer par désigner un délégué syndical.Le syndicat choisit le moment et la prérogative qu'il veut exercer. Cette question de savoir à quel moment on prend le risque d'un procès sur la représentativité doit être maîtrisée collectivement. Les conseils et les aides dans ce domaine seront précieux. Il est conseillé de monter un dossier de représentativité pour l'établissement, l'entreprise, pour chaque collège, etc.B.Une question relative.Elle est relative dans le temps et l'espaceLa question de la représentativité n'est jamais une question générale. Elle est toujours posée à une date précise, pour l'exercice d'un droit précis dans une entité précise.Quant on est retoqué sur la représentativité, cela n'implique pas la dissolution du syndicat, sa destruction. Cela signifie simplement que le juge n'a pas reconnu la qualité d'organisation syndicale représentative pour l'exercice du droit que nous voulions utiliser au moment où nous avons voulu le faire. Par exemple, quand le juge annule la désignation d'un délégué syndical, il annule la désignation à la date à laquelle il y a été procédé. Cela signifie qu'à la date de la désignation le syndicat n'était pas, selon le juge, représentatif pour les personnels de l'entité pour laquelle la désignation est intervenue (établissement, entreprise toute entière).Bien sur, la non-reconnaissance de la représentativité d'un syndicat produit des effets.Mais sur le plan de l'autorité de la chose jugée, la portée du jugement se limite à la date et à l'institution pour lesquels il a été statué. Ainsi un syndicat peut ne pas être reconnu représentatif pour la désignation d'un délégué syndical d'établissementle 1er janvier, mais être reconnu représentatif pour le collège employés pour l'élection des délégués du personnel qui interviendra le 30 janvier.En règle générale cependant, il est préférable que s'écoule un délai entre deux procès pour montrer des éléments nouveaux au profit du syndicat. Il ne faut donc pas accorder à un jugement négatif un contenu couperet qui impliquerait automatiquement la fin du syndicat.C.La question du deuxième tour des élections.D'autant que l'on peut être retoqué sur la représentativité du syndicat, mais quand même gagner dans les faits.C'est par exemple le cas quand le syndicat cherche à participer au premier tour des élections professionnelles. Si le juge considère que le syndicat n'est pas représentatif pour le premier tour et lui interdit ainsi d'être candidat, il est toujours possible d'envisager dans certaines entreprises, une campagne de boycott qui permettra l'organisation d'un deuxième tour. Le deuxième tour étant libre, le syndicat pourra présenter ses candidats. Dés lors que le syndicat aura obtenue un score consistant, personne ne pourra contester la représentativité acquise par le vote des salariés.D.Etablir une stratégie.Le syndicat nouvellement créé aura donc a bien peser sa stratégie juridique et mesurer les risques.Pour gagner sur la représentativité, il convient de gagner aussi sur la subjectivité du juge. En effet, il n'y a pas dans les critères des objectifs chiffrés qui permettent de statuer simplement. Il faut donc un bon dossier, une bonne connaissance de la jurisprudence.Il faut savoir que c'est toujours au syndicat contesté de faire la démonstration de sa représentativité. Seul, l'insuffisance d'indépendance, si elle est contestée, doit être prouvée par celui qui l'allègue.Il faut préparer son dossier tant sur le plan technique que sur le plan politique (défense des libertés).Les critères de représentativité ne sont pas cumulatifs. Cela signifie que la faiblesse d'un critère ne suffit pas à écarter le syndicat. A l'exception de l'indépendance, ce qui pour le coup paraît normal. En clair, un juge ne peut pas dire un syndicat non représentatif parce qu'il n'aurait pas assez d'adhérents. Il faut qu'il motive sa décision avec l'invocation d'autres critères non satisfaits.Un critère faible peut être compensé par d'autresLe nombre de syndiqués peut être renforcé par l'activité, l'audience du syndicat.On peut obtenir du juge qu'il compare les forces syndicales en présence. Si, il y a beaucoup de syndicats dans l'entreprise, le juge sera plus clément sur la faiblesse des effectifs. Si, des syndicats nous contestent, il faut demander au juge, bien qu'ils soient représentatifs à priori, qu'ils donnent leur nombre d'adhérents cotisants pour que le juge puisse comparer. Et s'ils exigent la communication des noms de nos adhérents, demander au juge qu'il ordonne également la communication des noms de leurs syndiqués, pour que la comparaison soit complète.E.Le contenu du dossier de représentativité.Le dossier de représentativité est constitué de six sous chemises.1.sous-chemise du dossier : les effectifs.Il n'y a pas de pourcentage prévu par la loi. Mettre les bulletins d'adhésion (date d'adhésion, signature). Mais c'est sans doute le critère qui dans la subjectivité du juge reste le plus important. Si le nombre de syndiqués est faible, il faut mettre en avant le maximum d'éléments montrant la faiblesse du syndicalisme en général (entre 7 et 8% de syndiqués dans le pays) et dans l'entité considérée. Il faut insister sur la comparaison avec les autres syndicats.Comment le prouver ?Utiliser tous les éléments concernant le nombre de syndiqués des autres organisations. Quand on a eu des responsabilités dans une autre organisation, on possède des éléments (relevés de trésorerie, mandats de congrès). Les résultats des dernières élections (taux de participation au premier tour, PV, etc…). Le sens commun admet qu'une organisation n'a jamais plus d'adhérents que d'électeurs. Si des syndicats viennent contester la représentativité du nouveau syndicat, on peut, malgré que ces organisations bénéficient de la présomption de représentativité et sans leur contester cette qualité, demander qu'elles communiquent au juge leur nombre d'adhérents. Cela permettra au juge d'avoir une appréciation de la qualité de la syndicalisation de l'entité en cause. Les patrons et parfois les autres syndicats n'hésitent pas à demander au nom du principe du contradictoire que les listes de syndiqués leur soient communiquées. Evidemment cette question est importante.Quand les confédérations devaient prouver qu'elles avaient des adhérents, elles avaient obtenu quelques avancées pour la non-communication des noms de leurs adhérents. Maintenant, certains syndicats confédérés demandent la communication des noms des adhérents du nouveau syndicat dont ils contestent la représentativité. De fait, ils participent à un recul du droit des salariés à la confidentialité de leur adhésion. Il faudra donc essayer avant le procès d'obtenir du patron, des autres syndicats, la confidentialité de la liste des noms des syndiqués. En cas de désaccord avec eux, il faudra demander au juge qu'il autorise la non-communication des noms des syndiqués en raison des risques de représailles que cela comporterait.La jurisprudence admet en effet, la confidentialité dés lors qu'un risque de représailles existe. Pour permettre au juge de vérifier que les syndiqués appartiennent bien à l'entreprise, il suffit que le patron communique la liste du personnel et que le juge la compare à la liste des syndiqués.Si le juge refuse la confidentialité et que le syndicat ne donne pas ses bulletins d'adhésion aux autres parties, le procès sera perdu d'office pour le nouveau syndicat.Il faut donc envisager la communication des noms des syndiqués dès lors que ceux-ci auront manifesté leur accord avec la démarche. Sinon, il faut savoir que l'on va perdre. 2.sous-chemise du dossier : les cotisations. Il n'y pas de taux prévu par la loi. Il faut cependant que la cotisation ne soit pas considérée comme par trop symbolique.Le taux d'adhésion montre l'engagement des adhérents. Il faut mettre dans le dossier le barême applicable.Mais il faut aussi apporter la preuve du versement des cotisations par les adhérents.Cette preuve est rapportée par les relevés de banque (ce qui implique que dès que l'on a son récépissé de dépôt des statuts, on ouvre un compte). Mais à défaut de compte, on peut délivrer des reçus de cotisations versées en numéraires.Le versement des cotisations montre l'attachement des syndiqués à leur organisation, le caractère réel de l'adhésion et renforce l'idée de l'indépendance vis à vis du patron.Un budget prévisionnel sera également joint montrant le caractère sérieux du syndicat.Comme les cotisations sont nécessaires à l'activité, quand le syndicat est de création récente, mettre en évidence les subventions obtenues auprès des syndicats du G10 Solidaires. L'appartenance au G10 Solidaires renforce les moyens financiers nécessaires à l'action syndicale du nouveau syndicat.3.sous-chemise du dossier : l'indépendance.Il s'agit là de l'indépendance vis à vis du patron. Et non comme le juge parfois certains tribunaux l'indépendance financière.Dans le dossier, il suffit de rappeler les grèves, les actions engagées contre le patron, ou même l'assignation à l'initiative du patron devant le tribunal. Les statuts du syndicat qui mentionnent l'indépendance vis à vis du patron, de l'État, etc….4.sous-chemise du dossier : l'ancienneté et l'expérience du syndicat.Quand le syndicat est de création récente, ce critère est difficile à satisfaire. Cependant la jurisprudence accorde une grande importance à l'ancienneté et à l'expérience des militants, du délégué syndical, des candidats, etc... Etant entendu que la scission syndicale est une circonstance particulière qui doit être prise en compte.Il faut donc recueillir le maximum de preuves des mandats électifs et désignatifs assumés antérieurement. Des comptes rendus de réunions de structures, etc… Il peut s'agir de mandats désignatifs (DS, DSC, RS CD, Comité de groupe), dans les structures syndicales (bureau, union syndicale professionnelle, interpro, prud'hommes, défenseur syndical, conseiller du salarié), ou électifs (DP, CE, CHSCT).Le maximum de preuves est utile. Cela démontre la capacité et l'aptitude personnelles des militants.Il faut faire attention aux tentatives des organisations qui nous poursuivent devant les tribunaux et qui essaient de rendre inopérantes l'ancienneté et l'expérience acquises au sein d'autres organisations. Elles se fondent sur la circonstance que cette ancienneté et cette expérience a été acquise pour une autre organisation syndicale et qu'elles peuvent donc pas être invoquées pour une nouvelle organisation. Il importe donc de rappeler que la question est celle de l'aptitude à représenter et non celle de l'orientation idéologique.Le critère de l'attitude patriotique pendant la guerre n'a plus cours.5.sous-chemise du dossier : l'activité.Il faut faire attention à ce critère. S'il n'est pas dans la loi et est de création uniquement jurisprudentielle, les juges s'en prévalent de plus en plus. Il s'agit devérifier que le syndicat a bien une activité en faveur des salariés qu'il est censé représenter.L'activité, ce sont les tracts, les affiches, les comptes-rendus des DP, les lettres à la direction, les démarches auprès de l'inspection du travail, les actions collectives du syndicat ou avec d'autres syndicats (ce qui démontre qu'il a une existence réelle et qu'il vit), au sein du G10 Solidaires local, voire les réunions de salariés en dehors des heures de travail. Il peut s'agir de tracts plus généraux que ceux de l'entreprise (35h, précarité, chômage), de campagnes d'actions interprofessionnelles(Retraites, chômage, guerre). Cependant il ne faut pas sous estimer la difficulté d'avoir une activité syndicale dans l'entreprise quand pour en avoir une il faut au préalable avoir la qualité d'organisation syndicale représentative. La difficulté est encore plus grande quand les horaires de prise et fin de service sont individualisés et qu'il est très difficile de distribuer à la porte de l'entreprise des tracts toute la journée et que l'on a pas accès au fichier du personnel pour lui écrire. Il faut donc en permanence, jouer au chat et à la souris. Si le patron écrit et menace sur l'activité syndicale, joindre les menaces, courriers, etc… Formuler et joindre un cahier revendicatif.6.sous-chemise du dossier : l'audience.Ce critère lui aussi jurisprudentiel peut paraître difficile à satisfaire dès lors que l'on a pas encore participé à une élection.On peut cependant mettre dans le dossier les prises de position des syndicats et délégués syndicaux qui auront déclaré ne pas s'opposer à la reconnaissance de la représentativité du nouveau syndicat, tracts unitaires, etc…On peut joindre une pétition du personnel qui déclare soutenir la reconnaissance de la représentativité du syndicat. Le nombre de signatures montre que le nouveau syndicat n'est pas isolé.IV. Les procédures de contestationCette question nous est posée par les actions engagées par les patrons et les syndicats qui nous contestent notre représentativité. Rarement, nous serons en demande, sauf s'il s'agit d'un syndicat maison, émanation de la direction, ou lié au Front National.En règle générale, nous aurons à nous présenter devant le tribunal d'instance (TI).Ce tribunal est en effet compétent pour beaucoup des contentieux de représentativité (délégué syndical, élections). Le tribunal de grande instance (TGI) sera sollicité s'agissant notamment des accords (d'entreprise, de branche).Devant le tribunal d'instance, la représentation du syndicat par un avocat n'est pas exigée. On peut donc représenter le syndicat à condition d'avoir un mandat régulier de l'organisme directeur du syndicat.C'est toujours au syndicat qui est contesté d'établir qu'il est bien représentatif (seul, le défaut d'indépendance vis à vis du patron devra être prouvé par celui qui l'allègue).Sur la contestation d'un délégué syndical.La contestation d'un délégué syndical est limitée dans le temps.Les personnes morales ou physiques qui souhaitent contester la désignation doivent le faire dans les 15 jours de la désignation. La date s'apprécie, pour le patron, à partir de la réception de la lettre recommandée avec accusé de réception que vous lui avez envoyée.Quand vous procédez à la désignation, il faut faire une copie à l'inspecteur du travail et demander au patron d'afficher sur les panneaux de l'entreprise la désignation. S'il ne le fait pas, il faut sortir un tract daté indiquant notamment qu'un délégué syndical a été désigné. En effet, c'est à partir de l'affichage que les panneaux que le délai court pour toute personne autre que le patron.La jurisprudence prend en compte cependant, la connaissance acquise par ceux qui soutiendraient n'avoir pas été informés. Le tract, la convocation à une réunion où figure le délégué contribuent à démontrer que le syndicat qui conteste avait connaissance depuis telle ou telle date de l'existence de la désignation. Cette question de délai est importante car une contestation hors délai est irrecevable (les tribunaux disent : “ purgée de tous vices ”).Le tribunal compétent est en raison d'un revirement de jurisprudence, le tribunal du lieu où est censé s'exercer le mandat. Il n'y pas d'obligation d'avocat et la procédure est orale. Ce qui n'exclut pas le dépôt de conclusions et la communication d'un dossier au juge. Si des conclusions sont rédigées, elles doivent comme les pièces être communiquées à l'adversaire.La seule voie de recours contre un jugement du tribunal d'instance relatif à la représentativité est le pourvoi en cassation (pas d'appel possible). Si le dossier représentativité a été bien monté, que la jurisprudence est à jour, on a toutes les chances de gagner le procès. Mais, même si on perd, tout n'est pas perdu. Ainsi, le refus par le juge de dire le syndicat représentatif pour le premier tour d'une élection, ne nous interdit pas de mener une campagne de boycott du premier tour pour présenter une liste au second tour (aucun critère de représentativité dans ce cas n'est exigé).
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